Une entreprise qui grandit se dote d’instances. Un comité de direction se réunit le lundi, un comité exécutif arbitre les sujets lourds, un conseil se réunit à intervalles fixes. Chacun sait à peu près ce qui s’y traite. Beaucoup moins de dirigeants savent lesquelles de ces instances existent en droit, et laquelle engage l’entreprise vis-à-vis d’un fournisseur ou d’une banque.
Ce qui suit décrit l’état des textes. L’application à votre organisation relève de votre conseil.
Ce que le Code de commerce ne connaît pas
Le constat se vérifie en quelques secondes sur le moteur de recherche de Légifrance, et il surprend souvent. L’expression « comité exécutif » apparaît dans quatorze articles répartis sur trois codes : transports, sécurité sociale, défense. L’expression « comité de direction » apparaît dans soixante-deux articles répartis sur onze codes, du code rural au code général des impôts. Dans les deux cas, le Code de commerce n’en fait pas partie.
Bon à savoir
Codir et comex sont donc des instances de fait. Elles organisent le travail de la direction, elles n’ont ni existence légale, ni pouvoir propre, ni capacité à engager la société. Cette absence relève d’un choix : les seules structures collégiales que le droit des sociétés organise portent des noms propres et des régimes propres.
Le code AFEP-MEDEF confirme d’ailleurs ce vide par son silence. Dans sa version de décembre 2022, il parle d’« instances dirigeantes » et d’« équipe de direction générale », jamais d’un comex comme organe.
Les organes qui existent, par forme sociale
En société anonyme à conseil d’administration, l’article L. 225-35 dispose que le conseil détermine les orientations de l’activité et veille à leur mise en œuvre, sous réserve des pouvoirs attribués aux assemblées et dans la limite de l’objet social. Il délibère, il ne représente pas la société.
En société anonyme dualiste, la répartition est plus tranchée encore. Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société et détermine les orientations, selon l’article L. 225-64. Le conseil de surveillance, lui, exerce le contrôle permanent de la gestion, selon l’article L. 225-68. La séparation est organique : aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire. Elle est aussi assortie d’une immunité, puisque l’article L. 225-257 prévoit que les membres du conseil de surveillance n’encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leur résultat.
En société par actions simplifiée, l’article L. 227-1 écarte expressément les articles L. 225-17 à L. 225-102, c’est-à-dire tout le droit du conseil d’administration, du directoire et du conseil de surveillance. Ne subsistent que deux textes : l’article L. 227-5, une phrase, selon lequel les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, et l’article L. 227-6, qui impose un président et lui donne les pouvoirs les plus étendus. Un comité de direction de SAS n’existe que si les statuts l’ont créé, et il tire de cette clause un effet interne, jamais un pouvoir de représentation.
En société à responsabilité limitée, le chapitre applicable n’institue aucun organe collégial. La gérance suffit, et l’article L. 223-18 précise qu’en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs. La cogérance fonctionne sans collège : ni quorum, ni majorité, ni délibération.
Qui engage la société
Bon à savoir
La liste des représentants légaux est fermée. Le directeur général en société anonyme moniste, le président du directoire en dualiste, le président en société par actions simplifiée, le ou les gérants en société à responsabilité limitée. Aucun comité n’y figure.
Ce point commande une mécanique que les dirigeants sous-estiment, et qui distingue trois situations.
Les limitations internes, qu’elles viennent des statuts ou d’une décision du conseil, sont inopposables aux tiers. Un seuil de validation par le comex, une clause de double signature, un plafond d’engagement : la société reste engagée par son représentant légal, et l’inopposabilité joue même si le tiers connaissait la clause. Sa seule ressource est d’agir contre le dirigeant.
Le dépassement de l’objet social engage également la société, sauf si elle prouve que le tiers le savait ou ne pouvait l’ignorer. La loi précise que la seule publication des statuts ne suffit pas à constituer cette preuve, ce qui rend l’argument très difficile à faire prospérer.
Les compétences que la loi attribue expressément à un autre organe, en revanche, sont opposables aux tiers, qui sont censés connaître la loi. C’est ce qui explique qu’une garantie donnée sans l’autorisation légale du conseil soit inopposable, alors qu’une garantie donnée en violation d’un simple plafond statutaire engage bel et bien la société.
Le piège du mandat apparent
Une brèche existe, et elle vise directement les organisations qui communiquent sur leur gouvernance.
Depuis un arrêt d’assemblée plénière du 13 décembre 1962, le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même sans faute de sa part, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs était légitime, ce qui suppose que les circonstances l’autorisaient à ne pas vérifier. La règle a été codifiée en 2016 à l’article 1156 du Code civil.
Son application récente est parlante. Par un arrêt du 9 mars 2022, la Cour de cassation a jugé qu’une société était engagée à hauteur de 30 000 euros par un salarié dépourvu de délégation, au motif qu’il se présentait comme agissant pour elle, écrivait depuis l’adresse électronique de la société, employait le « nous » et signait en son nom. La Cour ajoute que la publicité légale attachée aux fonctions de gérant ne suffit pas à écarter le mandat apparent.
Attention
La conséquence pratique se lit à l’envers d’une bonne intention. Une charte de gouvernance qui présente le comex comme l’instance qui « décide », un organigramme qui donne à ses membres des intitulés évoquant la direction générale, une signature « pour la société » au bas d’une offre : autant d’éléments qui construisent l’apparence dont un tiers pourra se prévaloir.
Le risque symétrique du dirigeant de fait
L’autre versant concerne ceux qui siègent dans ces instances. Est dirigeant de fait celui qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction. Les trois éléments se cumulent : des actes positifs précis, accomplis sans lien de subordination, portant sur les fonctions déterminantes de la direction.
Un arrêt du 12 juillet 2005 protège utilement les organes de conseil et de surveillance. La cour d’appel avait retenu la direction de fait au motif que les intéressés exerçaient « une influence certaine sur la marche et la conduite de la société ». La Cour de cassation casse : il fallait caractériser en quoi ils avaient, en dehors de l’exercice de leur mission de membres du conseil de surveillance, exercé en toute indépendance une activité positive de direction. L’influence ne suffit pas, et l’exercice normal d’une mission de surveillance ne vaut pas direction.
La collégialité et la subordination jouent donc en faveur du comex ordinaire. Un comité qui prépare et propose, sous l’arbitrage effectif du représentant légal, ne place personne en situation d’indépendance. Le risque naît de la pratique réelle du pouvoir, jamais de l’organigramme.
Les codes de gouvernance, et à qui ils s’appliquent
Une dernière confusion mérite d’être levée. Le code AFEP-MEDEF, dans sa version de décembre 2022, s’adresse selon son préambule aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, et recommande seulement aux autres de s’en inspirer en l’adaptant. Le code Middlenext, dans sa version de septembre 2021, vise les valeurs moyennes cotées à Paris.
Une PME ou une entreprise de taille intermédiaire non cotée n’est soumise à aucun de ces codes, ni à l’obligation d’expliquer ses écarts, qui ne concerne que les sociétés cotées. Ce qui crée une contrainte réelle en non coté relève du contrat : covenants bancaires, clauses de pactes imposant un comité stratégique ou des autorisations préalables. Ces engagements produisent tous leurs effets entre les parties, et aucun à l’égard du fournisseur qui a contracté avec le président.
Ce que Core Conseil fait sur ce sujet
Nommer une instance ne dit pas ce qu’elle a le droit de décider. Ce qui manque, ce sont les seuils : à partir de quel montant, de quel engagement ou de quel périmètre un sujet doit remonter.
Core Conseil écrit ces seuils avec vous, du comité de direction jusqu’aux chefs de service si besoin. Nous préparons les documents, vous arbitrez : rôles et délégations.
